Ganancias: la Corte, a sólo un paso de "liberar" del pago del impuesto la compra de una empresa por parte de otra

En la actualidad, cuando las empresas detectan la necesidad de realizar un cambio en el negocio y advierten que la oportunidad de hacerlo les ha llegado recurren a diversos mecanismos para llevarlo a cabo, tales como la celebración de alianzas estratégicas, la conformación de fusiones o las absorciones de compañías, entre otras opciones.

De esta forma, pueden explorar nuevos mercados, ampliar su clientela, potenciar la facturación y reducir costos. Pero, en estos casos, también pueden aprovechar ciertas ventajas impositivas en tanto cumplan con los requisitos que exige la ley para estas operaciones. En este sentido, la Ley del Impuesto a las Ganancias establece -en su artículo 77- que "cuando se reorganicen sociedades (...) los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto".

Y, a tal efecto, indica tres posibles situaciones:

a) Fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas. b) Escisión o división de una firma en otra u otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera. c) Ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico.

Asimismo, la normativa señala que en estos tres casos debe cumplirse el siguiente requisito para poder gozar de dicho beneficio fiscal:



Que "la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas".



Por otra parte, para el caso de las operaciones encuadradas en los incisos a) y b) mencionados el decreto reglamentario -en su artículo 105- establece otras exigencias particulares adicionales. En este contexto, iProfesional.com tuvo acceso a un nuevo dictamen de la Procuración General de la Nación en el que la procuradora de la Corte Suprema de Justicia, Laura Monti, rechazó las pretensiones de la AFIP de que una empresa, que había realizado una operación que encuadraba en el inciso c), pagara una deuda determinada por el fisco en concepto de Ganancias. De acuerdo con la sociedad, al momento de cerrar la transacción había informado al organismo de recaudación que se trataba de una fusión (inciso a) pero tras una inspección reencuadró su situación fiscal a la de una "venta y transferencia de una entidad a otra dentro de un grupo económico" (es decir, el inciso c). En base a esta situación, el fisco exigió el pago del tributo y llegó a reclamar no sólo ante el Tribunal Fiscal sino también ante la Cámara Nacional de Apelaciones e, incluso, a tocar las puertas del máximo tribunal ante lo cual los expertos consultados por este medio esperan que se expida de la misma manera que la Procuración, de forma similar a lo que sucedió en la renombrada causa Paladini. El caso por dentroTodo comenzó cuando la AFIP le determinó a la firma IESA SA una deuda en el Impuesto a las Ganancias por los períodos fiscales comprendidos entre 1995 y 1998 -ambos inclusive-.

Según el organismo de recaudación, la compañía no cumplió con los requisitos que establece la ley del gravamen para que la transferencia celebrada con IMASUR SA estuviera libre de tributos.

En concreto, las autoridades fiscales remarcaron que esta última sociedad no había cumplido con la exigencia de haber desarrollado su actividad con al menos 12 meses de antelación a la reorganización y que, por ende, no se trataba de una empresa en marcha -tal como fija el decreto reglamentario-.

Sin embargo, tanto el Tribunal Fiscal como la Cámara Nacional de Apelaciones consideraron que IESA tenía razón y revocaron la resolución que determinaba la deuda, por lo que la AFIP decidió dar un paso más.

Al llegar a la Corte Suprema, el fisco insistió en que se trataba de una fusión -en base a lo que fija el inciso a) del artículo 77 de la Ley de Ganancias- y que no se cumplieron con las condiciones necesarias para que la transacción estuviera liberada del pago del tributo.

No obstante, la procuradora Laura Monti concluyó que la operación podía incluirse igualmente en el inciso c) por lo que, a su criterio, no era necesario cumplir con los términos del artículo 105 del decreto reglamentario. Concretamente, dictaminó -a contramano de los intereses de la AFIP- que es posible que una fusión -tal como había declarado inicialmente la compañía por error- sea luego calificada, de acuerdo con la realidad imperante, como una transferencia dentro de un conjunto económico".

VocesConsultado por iProfesional.com, Lucio Giaimo, socio a cargo de Tax & Legal de KPMG, afirmó que "la conclusión de la Procuradora es bienvenida" y destacó que "es deseable que sea ratificada por el máximo tribunal, toda vez que deja sin efecto una exigencia que no prevén las regulaciones aplicables en materia de reorganizaciones societarias". 

Y agregó que el dictamen "va en el sentido en que fallara oportunamente la CSJN en la causa Frigorífico Paladini SA, que guarda cierta analogía con este caso".Por su parte, la abogada especialista en impuestos Karina Larrañaga sostuvo que "la Procuración vuelve a invocar el principio de informalismo a favor del administrado a efectos de avalar el cambio del encuadre que realiza el contribuyente del artículo 77 inciso a) para luego incluirlo en lo dispuesto por el inciso c)". Tal como explicó la experta, este principio debe analizarse conjuntamente con el de realidad económica ya que debe atenderse en todos los casos a ella, independientemente de las formas y de lo que sostienen las partes. "Así, si se comprueba la existencia de 'conjunto económico', la percepción de esta realidad debería primar en relación con las normas formales escogidas para estructurar el negocio, independientemente de lo sostenido por las partes", remarcó.Y concluyó: "De otra forma se convalidaría la aniquilación de los derechos por una errónea calificación técnica, circunstancia ésta que resultaría a todas luces arbitrarias, pues supeditaría la esencia del derecho a la forma, principio opuesto al que impera en el derecho fiscal".Del mismo modo, Iván Sasovsky, titular de Sasovsky & Asociados, señaló que "una vez más el máximo escalafón de nuestra Justicia ha dado la derecha al contribuyente, fundamentando, a mi entender de forma magistral, su decisión en el criterio de interpretación de los hechos bajo su significación económica".El experto explicó que la Procuradora ratificó una cuestión que ya se viene planteado en distintos casos, y que de alguna forma exalta la tesis aplicada al caso Paladini, "que se basa en la observación de los hechos bajo la perspectiva de la realidad económica".

"La interpretación siempre es jurídica, sólo que la misma debe aggiornarse de los elementos de la realidad, a fin de determinar la voluntad del legislador", sostuvo el experto.

Y concluyó que "la existencia de 'grupo económico' estaba más que comprobada en la causa, independientemente de las formas".

En tanto, Giaimo explicó que determinados requisitos establecidos en la reglamentación sólo deben ser cumplidos en los casos de fusión y escisión, pero no cuando se verifican ventas y transferencias entre empresas de un mismo conjunto económico.

"El caso bajo análisis es una fusión societaria en la que International Engines South America SA absorbió a otra compañía del mismo grupo económico, por lo que consideró que los resultados derivados de dicha reorganización no se encontraban alcanzados por Ganancias en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 de la ley del gravamen", indicó el especialista. Tal como se lee en la sentencia, el organismo de recaudación objetó dicho tratamiento tras sostener que la empresa absorbida no había cumplido los requisitos del artículo 105 del decreto reglamentario, en lo referido a que debía encontrarse en marcha y haber desarrollado su actividad con al menos doce meses de antelación a la reorganización. Asimismo, y como lo ha hecho reiteradamente en casos similares, señaló que al tratarse de una fusión, la misma no puede ser considerada simultáneamente una transferencia de bienes dentro de un conjunto económico, por lo que no podía exceptuarse el cumplimiento de aquellos requisitos. En este marco, el experto concluyó que "la Procuradora disiente con la posición de la AFIP y concluye que es posible que una fusión sea asimismo calificada como transferencia dentro de conjunto económico. Por tal motivo, propicia que el máximo tribunal falle a favor de la postura del contribuyente".


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