Fallo: Rodger Jeannette c/Schering Plough S.A. y otro s/despido

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SD 64672 - Expte. 44.595/2010 - "Rodger Jeannette c/Schering Plough S.A. y otro s/despido" - CNTRAB - SALA VI - 29/11/2012Buenos Aires, 29 de noviembre de 2012

VISTO Y CONSIDERANDO:En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

LA DOCTORA GRACIELA LUCÍA CRAIG DIJO:Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda entablada contra Schering Plough S.A. y rechaza la deducida contra Eduardo Cortes Hidalgo, apelan ambas partes, actora y demandada Schering Plough S.A según escritos de fs. 384/391, replicada por la parte actora a fs. 402/406 y fs. 392/398.-

Schering Plough S.A. apela las costas impuestas a su parte ya que sostiene deberían ser impuestas en forma proporcional teniendo en cuenta el monto reclamado en la demanda y la suma por la que se condenó a pagar en la sentencia. Apela los honorarios regulados al letrado de la parte actora y al perito contador por considerarlos elevados.-El perito contador a fs. 380 apela la regulación de honorarios por bajos.-Por cuestiones de orden analizaré en primer lugar la queja formulada por la demandada.-Se agravia la demandada Schering Plough S.A. porque el magistrado de grado tuvo por acreditada la categoría laboral denunciada por la actora basándose en las declaraciones testimoniales ofrecidas por esa parte, acogió la base salarial denunciada en la demanda y tomando rubros que no son remuneratorios tales como, gastos de tarjeta de crédito, gastos por uso del automóvil y gastos por uso de celular, y en base a ello determinó que la mejor remuneración, de la actora era de $18.423,84.-Se queja de la liquidación practicada, ya que dice haber abonado los rubros antigüedad, preaviso e integración al producirse el distracto, conforme la verdadera remuneración percibida, y no () haber aplicado el tope previsto por el CCT.-Sostiene que es erróneo el cálculo de las vacaciones y SAC proporcionales, al tener por cierto la existencia de diferencias salariales.-También se queja por la procedencia de la indemnización prevista en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323, 80 de la LCT, y cuestiona por altos los honorarios regulados a los letrados intervinientes y los del perito contador.-En lo referido a la categoría laboral de Roger he de señalar que, analizando las constancias de la causa, más precisamente, las testimoniales se encuentran probado que la actora se desempeñaba en tareas de Directora de la División de Marketing de Biotecnología y Oncología de la demandada. Y así lo han declarado los testigos Salaberry a fs. 290/292, Rosovsky a fs. 297/298, Amado a fs.- 299/300 y López a fs. 301/302 y aun cuando la parte demandada impugnara dichas declaraciones no logró descalificar las mismas quitándole valor probatorio sumado a que dicha parte ni siquiera aportó a la causa testigos que refieran lo contrario, u otro elemento de prueba que resulte contundente para modificar lo decidido por el sentenciante -a quo-, resultando sus dichos alegaciones genéricas de disconformidad, que no logran revertir, en este punto, la sentencia recurrida.-Lo expuesto precedentemente se encuentra íntimamente vinculado con la queja que analizaré a continuación.-Se agravia Schering Plough S.A., porque el magistrado a quo consideró -a su entender erróneamente- como rubros remuneratorios los gastos de tarjeta de crédito, uso de automóvil que incluía seguro, patentes, combustibles, reparaciones y toda erogación necesaria para su rodamiento y gastos por uso de celular con un tope de $100 y lo hace fundamentándose en la declaración de un solo testigo, Amado quien señaló que;; ¨...reportaban con tickets los gastos y que la empresa le reintegraba su valor...¨. Adelanto que no encuentro suficiente tales manifestaciones por cuanto no solo han sido únicas en el contexto probatorio que no resultó concluyente para determinar que la trabajadora tenía la obligación de acompañar los tickets y/o comprobantes de gastos para que su empleadora abonara tales conceptos.-En su caso, bien pudo la quejosa, agregar a la causa documental que así lo demuestre, tales como acompañar los referidos comprobantes de gastos al expediente.-En efecto, toda prestación, en dinero o en especie, que el empresario otorga al trabajador, sin que se le exija acreditación de gastos y que es percibida como consecuencia del contrato de trabajo, consiste en una prestación remuneratoria, por lo que corresponde adicionar a la mejor remuneración mensual, normal y habitual los conceptos en análisis, por lo que en este punto considero se debe confirmar la sentencia apelada.-Ello sumado al hecho que el sentenciante -para fallar como lo hizo- tuvo en cuenta la pericial contable de fs. 196, que consideró ajustada a derecho y por demás concluyente, ya que está realizada teniendo en cuenta la documentación que la propia demandada exhibiera a la experta, resultando inconducente que Schering Plough S.A. refiera a la existencia de un error numérico entre lo denunciado por la actora y el monto que determinara la perito.-Se agravia también por la liquidación que practicara el sentenciante de las indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integración, como así también porque hace lugar a las diferencias salariales por deficiente liquidación del Sac. y vacaciones 2008.-En relación a esta queja resultaría sobreabundante ahondar aún más en los fundamentos que expuse precedentemente, -a los que me remito- ya que estos reclamos están vinculados con el monto que fue considerado por el juzgador como mejor remuneración, mensual, normal y habitual para efectuar la liquidación de condena.-Tampoco resulta procedente la queja referida a que la sentencia acogió el reclamo correspondiente al pago en concepto de Sala Maternal. Y digo ello pues, fue la propia demandada, según surge de planilla adjunta al dictamen pericial contable de fs. 191, quien desde enero de 2007 hasta octubre del 2008 abonó tal concepto, según convenio colectivo razón por la que estimo debe confirmarse el fallo en este punto.-Expresa además reproche a la condena que hizo lugar a las indemnizaciones agravadas previstas en el artículo 1º y 2º de la ley 25.323. Adelanto que no le asiste razón, pues tal como se sostuvo supra, hubieron montos abonados por la empresa que no integraban la remuneración de la actora (gastos de tarjeta de crédito, gastos por uso de automóvil que incluía seguro, patentes, combustibles, reparaciones y toda erogación necesaria para su rodamiento y gastos por uso de celular con tope de $100)), consecuentemente integraban el salario de la misma, lo que constituyó una de las formas de deficiente registración laboral, que torna viable la indemnización del artículo 1º ley 25.323.-En relación a la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, cabe recordar que esta normativa se aplica al empleador que no paga la indemnización por despido estando fehacientemente intimado a ello, obligando al trabajador a iniciar acciones administrativas o judiciales, en el caso de marras la empresa depositó un monto, y si bien este fue insuficiente, estimo que no se dan los presupuestos para la procedencia de la indemnización establecida en la normativa citada.-Asimismo rechaza la agraviada la imposición de la multa prevista en el art. 80 de la LCT argumentando que la empresa dijo haber notificado a la actora que el certificado de servicios y remuneraciones estaba a su disposición dentro del término de ley.-De las probanzas de autos surge que esto no fue así, ya que la perito refiere en su dictamen (ver fs. 197) que este certificado nunca estuvo a disposición de la parte actora en plazo legal ya que si bien el certificado en cuestión fue emitido por el programa de la ANSES con fecha 09 de febrero de 2009, con firma de la Jefa de Personal, fue certificada por el Banco de Galicia y Buenos Aires con fecha 03 de abril de 2009, o sea, más de sesenta días después de producida la desvinculación, lo que revela que el accionado no cumplió con el plazo de treinta días corridos que dispone la normativa para extender dicho instrumento. Por otra parte no se encuentra acreditado que la demandada haya acompañado a estos autos dicho certificado. Desde esta perspectiva, se encuentran reunidos los presupuestos fácticos de aplicación, por lo que este punto, propicio sea confirmado.-A su vez se agravia la actora, porque el juez a quo consideró que el monto depositado por Schering en la cuenta de la actora ascendió a $74.429 en lugar de $71.669,96, no haber acogido favorablemente el rubro diferencia de bono, y el rechazo la acción contra el Vicepresidente del directorio y Gerente de la Sociedad Anónima, Eduardo Cortes.-A la queja de la actora referida a la falta de pago del bono anual señalo que según declaró el testigo Casal -fs. 288-: ¨El bono anual es un premio para las posiciones de marketing que como no tiene el salario mensual a comisión se les paga un bono anual que dependiendo de la compañía es un porcentaje del salario anual acumulado. Las posiciones de dirección tenían contemplado el bono anual, así como las posiciones de marketing¨, ¨....que no sabe cuanto era el bono de la actora, habitualmente el monto de la industria farmacéutica es el 20% del sueldo anual.¨Por su parte el testigo Rosovsky a fs. 297 expresó: ¨El bono anual es un bono en dinero que se le otorga al personal jerárquico cuando llega a determinados estimados de venta. Que es una recompensa en dinero por buenos resultados que se le da al personal jerárquico de la compañía. Que no sabe en que momento se los abonan. Que la actora cobró este bono anual, que no sabe cuantas veces pero que sabe que lo cobró. Que lo sabe porque la actora se lo contó.¨El testigo Amaro a fs. 299 manifestó: ¨Que sabe que los directores a veces cobran un plus cuando son ventas muy buenas durante el año, que cobran eso aparte del sueldo.que se llama bonus según recuerda.¨El testigo López a fs. 301 dijo: ¨...que a niveles jerárquicos los directores tenían otro régimen, que tenían un sueldo más una comisión anual, bonificación, un bonus, algo así. Que esto tenía que ver con los resultados del año, que se cobraba al año siguiente. Que los resultados eran en base a las ventas principalmente, y acciones que hayan realizado los directores.¨Surge de la pericial contable de fs. 192/198 -más específicamente de la planilla adjunta a fs. 191- que la actora percibió todos los años de la relación laboral este bonus. Así en abril de 2007 la actora percibió $14.664, y en abril de 2008 percibió $35.244.-Por su parte la propia demandada expresó en su contestación de demanda que para acceder al bono anual es necesario obtener un alto resultado de desempeño, que en el caso de la actora no fue el esperado por la compañía y que en caso de haberle correspondido nunca podría habérsele otorgado por el período completo, ya que la empresa abona el bono anual en el mes de abril y se paga el correspondiente al año anterior, y dado que la desvinculación de la actora se produjo en fecha enero de 2009 -en el caso que le corresponda- debería ser en forma proporcional al año calendario trabajado.-Es sabido que el empleador no puede en forma unilateral modificar condiciones esenciales del contrato de trabajo, en este caso eliminando el pago de un adicional que -quedó demostrado mediante pruebas aportadas a la causa y además por propio reconocimiento de la demandada- pagaba en forma anual a la trabajadora.-Por otra parte carece de sustento el argumento de que dicho pago era otorgado teniendo en cuenta un alto desempeño que en el caso de la actora no fue el esperado por la compañía sin haber probado en la causa que el concepto abonado estaba sujeto a ciertas condiciones y que la actora efectivamente no cumplió con los requerimientos de la empresa, para que le fuera liquidado.-Ahora bien, en cuanto al monto que la actora reclamó en base a una supuesta promesa verbal efectuada por el vicepresidente de la empresa, que se le abonaría la suma de $80.000 -hecho este no probado en la causa- y por lo tanto reclama la diferencia, es decir $9.000-descontando la suma depositada $71.000 que ella consideró imputables a bono anual-, considero que, más allá de las diferencias numéricas a las que hace mención la actora en relación a cuánto le depositó la empresa y disiente con el experto contable en que no le fueron depositados $74.429 sino $71.000, Roger no impugnó la pericial contable como debió hacerlo, por lo que tendré por válida tal experticia concluyendo que la suma depositada fue $74.429.-Teniendo en cuenta que se tuvo como mejor remuneración, mensual, normal y habitual la suma de $18.423,84 y el valor probatorio que se le dio a la testimonial de Casal -fs. 288- quien dijo: ¨El bono anual es un premio para las posiciones de marketing que como no tiene el salario mensual a comisión se les paga un bono anual que dependiendo de la compañía es un porcentaje del salario anual acumulado. Las posiciones de dirección tenían contemplado el bono anual, así como las posiciones de marketing,....que no sabe cuánto era el bono de la actora, habitualmente el monto de la industria farmacéutica es el 20% del sueldo anual...¨ el monto que procederá en concepto de bonus anual correspondiente al período abril de 2008 a enero de 2009 -fecha de desvinculación de la actora- es la suma de $33.162,91 -18.423,84 X 9 -meses trabajados- X 20%- suma que considero apropiada teniendo en cuenta que el monto abonado por este concepto en el mes de abril 2008 ascendió a la suma de $35.244.-Por lo expuesto el agravio prosperará en los términos precedentemente descriptos.-Se queja también la actora porque la condena no se hizo extensiva en forma solidaria al codemandado -vicepresidente del directorio y gerente general- Eduardo Cortes Hidalgo, y sostiene que el art. 54 de la LS, refiere expresamente a la inoponibilidad de la persona jurídica y, concretamente, a las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, ya que constituyen un mero recurso para violar la ley o el orden público.-La actora reclama la responsabilidad solidaria de Eduardo Cortes Hidalgo con fundamento en el art. 54 de la LS.-En este sentido, el argumento expuesto por el demandado Cortes referido a que él no era el empleador directo de la actora, deviene improcedente.-Estimo que, al respecto, en el presente caso se verifican circunstancias de gravedad suficiente que resultan encuadrables en los supuestos de excepción que permiten establecer la responsabilidad pretendida (cf. arts. 59 y 274 de la ley 19.550).-El art. 59 de la LS impone que: "...los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios..." Y sanciona a los que faltaren a estos deberes con la responsabilidad ilimitada y solidaria"...por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Cuando se produce la incorrecta registración de la relación laboral o irregularidades notorias en los libros contables, que en muchos casos contradicen la documental obrante en la causa, queda configurada la situación de fraude o transgresión a la ley y la frustración de derechos de terceros, contemplada por la Ley 19.550.-Cabe puntualizar que la Ley de Contrato de Trabajo prevé en su artículo 63 que las partes deben ajustar su conducta a lo que es propio de "...un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.-Con relación concreta a las sociedades anónimas, la Ley 19.550 establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores hacia la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo, lo que ha de ser apreciado en cada caso conforme al estándar jurídico establecido en el art. 59 LS y que exige a los administradores la diligencia de un buen hombre de negocios, sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda corresponder por la violación de la ley, estatuto o reglamento, y cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274 LSC).-Los artículos 59 y 274 coadyuvan, en el sub examine, como preceptos que imponen deberes de lealtad y diligencia y sancionan la violación de normas atendiendo a la actuación personal de quienes ostentan funciones directivas, la cual -como se señaló anteriormente- resultó demostrada.-En el caso en cuestión el propio codemandado Cortes en su contestación dice ser el Vicepresidente del Directorio y que ejercía las funciones de Gerente General, por lo que a mi entender no pudo desconocer el accionar ejecutado por la S.A. y pretender desvincularse de aquella. Por lo expuesto precedentemente, considero que corresponde la extensión de la responsabilidad al codemandado Eduardo Cortes Hidalgo y por ende propongo modificar en este punto, la sentencia del a quo.-La accionante también expone agravios porque el resolutorio -sostiene- efectuó un cálculo erróneo de las indemnizaciones previstas en el artículo 1º y 2º de la ley 25.323.-Dice el agraviante que el monto que correspondería a lo dispuesto en el art. 1º ley 25.323 debería ser $73.695,36 y no $41.210,89 como se liquidó en la sentencia.-Advierto que le asiste razón al agraviado en este punto, ya que en la sentencia de grado se efectúa un cálculo erróneo al liquidar este rubro, toda vez que el art. 1º Ley 25.323 dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad -art. 245 LCT- cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Congruentemente estimo se debe modificar la sentencia recurrida efectuando una nueva liquidación por este concepto.-En relación al incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 2º de la ley 25.323 he resuelto esta cuestión precedentemente, razón por la que me remito a los términos allí explicados.-A los efectos de adecuar el monto de la sentencia a lo decidido en esta instancia, he de practicar nueva liquidación.-

1- Ind.245 LCT-18.423, 84 X 4- $ 73.695, 36.-2- Sac. Prop.2009 -18.423, 84 / 12- $ 1.535, 32.-3- Ind. Sust. Preaviso + Sac -1mes- $ 19.959,16.-4- Int. Mes despido + incidencia del Sac $ 1.329,21.-5- Art. 1º 25.323 -doble indm.245 LCT- $ 73.695,36.-6- Art. 80 LCT -3 sueldos- $ 55.271,52.-7- Sala maternal -3 meses- $ 1.500,00.-8- Bono anual - $33.162,91.-TOTAL $260.148,84.-

Siendo que la demandada depositó en la cuenta sueldo de la actora la suma de $ 74.429, monto este que se deducirá de la liquidación precedentemente efectuada, consecuentemente se modificara el monto de la sentencia en la suma de $185.719,84. ($74.429 - $260.148,84 = $185.719,84).-Schering Plough S.A. apela las costas impuestas a su parte, sosteniendo que deberían ser impuestas en forma proporcional teniendo en cuenta el monto reclamado en la demanda y la suma por la que se condenó a pagar en la sentencia.-La demandada apela los honorarios regulados al letrado de la parte actora y perito contador por considerarlos elevados.-Por su parte, el perito contador a fs. 380 apela la regulación de honorarios por bajos.-En atención a la conclusión arribada, propiciaré dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, imponiendo las primeras, de ambas instancias, a cargo de los codemandados vencidos Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo, en tanto no advierto razones suficientes para apartarme de lo previsto en el art. 68 CPCCN.-Respecto de los honorarios, regulase los de la representación letrada de la parte actora en el 14%, de los codemandados Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo en el 12% para cada uno, y los del perito contador en el 8%, porcentajes que se calcularán del monto final de condena -art. 38 L.O y normas concordantes-.-Costas de la alzada, 25% de lo regulado en esta instancia.-

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: I. Modificar la sentencia de primera instancia haciendo extensiva la condena al codemandado Eduardo Cortes Hidalgo en forma solidaria; II. Modificar la sentencia en cuanto al monto debiendo prosperar la misma por la suma de $185.719,84.- (PESOS CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS), suma esta que devengará intereses a la tasa que resulte del promedio mensual de la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos -conf. Acta CNAT nº 2357/02 y Resolución 8/02, desde la fecha de la exigibilidad de cada crédito hasta su efectivo pago; III. Modificar lo resulto en materia de costas y honorarios, imponiendo las primeras, de ambas instancias, a cargo de los codemandados vencidos Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo, en tanto no advierto razones suficientes para apartarme de lo previsto en el art. 68 CPCCN;; IV. Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 14%, de los codemandados Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo en el 12% para cada uno, y los del perito contador en el 8%, porcentajes que se calcularán del monto final de condena -art. 38 L.O y normas concordantes-. V. Costas de la alzada, 25% de lo regulado en esta instancia.-Regístrese, notifíquese y vuelvan.//-

Fdo.: GRACIELA LUCÍA CRAIG - LUIS A. RAFFAGHELLI

 


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